開放式課程新旅程-Open Textbooks
【Open
Textbooks 宣傳之旅 1 -- 國立台灣海洋大學】
臺灣開放式課程聯盟暨教育 第六屆理事長李大偉
2019年10月4日於國立臺灣海洋大學
在2018年寒假「 台灣開放式課程聯盟 TOCWC」改名為「臺灣開放式課程聯盟暨教育 TOCEC」，最主要的因素就是會員學校認為隨著MOOC潮流及Open textbooks, Open Science, Open Access, Open Pedagogy ... 的蓬勃發展，我們的任務將從原本Ocw Taiwan的開放式課程轉換擴展至提供更多種開放教育資源（Open Education Resources, OER）的服務，讓更多師生享受優質、免費及合法的教學資源，免於著作財產權控訴之憂。
今年，TOCEC 重要計畫之一就是「2019-2021推動臺灣開放教育適性Open textbook徵集計畫」。此計畫的第一期計畫就是由會員學校邀請教學優良的教授選出合適的Open Textbooks，同時請他們幫忙寫推薦書評。TOCEC將蒐集到的書評，依照科系分門別類整理後公布在聯盟的網站上，分享給全國的師生。讓大家可以依照書評的建議選擇適合的Open Textbooks,。如果必要時，還可以依照老師課程的新設計隨意「重製」、「改作」及「公開傳輸」這些教學資源。因此，老師可以理直氣壯將Open Textbooks 提供的PPT及習題解答放在學校的課程平台免費讓同學下載，只要說明教學資源的出處即可。同時，同學可以將Open Textbooks提供的PDF或e-book，合法的印出或直接在手機觀看。
10月4日聯盟受到 國立臺灣海洋大學 National Taiwan Ocean University的邀請，邁出「Open textbook徵集計畫」 宣傳工作的第一步。謝謝海洋大學張文哲教務長的盛情邀請。希望有更多老師能受惠，理事長將常見的Open textbook列舉於下：
1.
Open textbook Library - https://open.umn.edu/opentextbooks
3.
OpenStax - https://openstax.org/subjects
4.
LibreTexts - https://libretexts.org/
5.
California Open Online Library for Education (COOL4ED) - http://cool4ed.org/
6.
Open Culture - http://www.openculture.com/free_textbooks
7.
Open SUNY textbooks - https://textbooks.opensuny.org/browse-by-subject/
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| 李大偉理事長於國立臺灣海洋大學的「教師私塾講座」活動中，以「老師教學的一大資源：教學教材智財權及open textbook cc授權」主題，分享電子書教學資源與相關智財權案例分析 |
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| 理事長與國立臺灣海洋大學張文哲教務長合影 |
開放式課程智慧財產權專區
智慧財產權觀念建立與案例探討(下)
智慧財產權觀念建立與案例探討(下)
-著作權案例研析-改作與合理使用-
益思科技法律事務所 劉承慶律師
2011年11月23日於國立交通大學
著作權法所稱改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。例如將小說改編拍成電影或舞台劇、將外文書翻譯成中文內容。智慧財產局100年9月13日電子郵件1000913號函釋略[1]以，欲將卡通圖案改製為飲料杯，如該卡通圖案為著作權法所保護之美術著作，則將之改良製作成飲料杯之行為，可能涉下列兩種情形：(一)除表現原美術著作之著作內容外，加入新的創意另為創作，則屬「改作」之行為。(二)係就原美術著作做小部分修正，但尚未達加入新創意的「改作」的程度(意即未達最起碼的創意高度)，則仍不出「重製」的範圍。
改作後的著作又稱衍生著作，在校園中常見的改作問題多發生於教材製作，其類型歸納如下：
一、攝影著作與美術著作：僅就原圖像著作進行影像處理，依據智慧財產局97年9月8日智著字第09700078680號函[2]釋略以，照片利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節之調整是否會構成另外的創意一節，按此種情形，通常係利用電腦之功能或技術反覆調整照片內容，較少創意活動的投入，惟此涉及個案照片如何利用電腦調整作品內容，及有無創意投入等事實問題，仍以個案認定為宜。例如99年經濟部智慧財產局所舉辦之著作權海報設計比賽，經爆料證實校園組首獎作品「著作，支離破碎」，係以影像處理的手法處理荷蘭籍藝術家的作品，涉及抄襲重製，未達改作之程度[3]。若為實質修圖，較有被認定為改作的空間，惟需證實自己創意性，且與原作差距甚大，呈現出不同效果。
二、視聽著作：若以他人視聽著作，僅改變其劇情配音對白，使內容具有新創意，但影片本身仍有重要成分來自於原作時，仍可能涉及侵權疑慮。反之，若達改作之程度，則可主張合理使用，僅為不侵害著作財產權之效果，針對著作人格權仍須注意，不得妨害到他人名譽，即不得以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害原創者之名譽。
三、語文著作：原則上，語文著作若為具體事實之描述，字串或段落與他人著作不相同，基本上不容易被視為侵犯改作權。而利用他人教科書大綱標題製作自己內容的講義，囿於大綱標題僅為觀念，非屬表達，因此，不構成違反著作權法。另外，利用他人作品中具有高度經濟價值的重要角色、情節、場景設定，涉及實質經濟價值，構成改作的機率很高，例如將金庸小說改成系列電影，雖然電影以取得金庸授權，電影內容與金庸小說天差地遠，但系列電影角色建構在金庸小說的重要人物與時空背景設定，仍屬於改作，不屬於原創。
接著，談著作權法上的合理使用前，可參考臺灣臺北地方法院92易字第1969號刑事判決[4]，關於翻拍CD包裝封面於拍賣網頁上，是否構成侵害著作權法之爭議略述如下，被告公司在網頁上刊載告訴人等發行錄音著作之包裝封面，目的在於宣傳廣告各該正版錄音著作，並使消費者易於上網了解各該錄音著作之演唱人及收錄歌曲內容，被告等所為固存有獲取經濟收益之商業動機，然其目的既在推銷告訴人等發行之產品，並提供有意購買錄音著作之消費者一個便利得悉產品內容之管道，而非單純重製該等錄音著作包裝封面以推銷自己或他人之產品，甚或直接對外販售該等包裝封面重製物圖利。又告訴人等指訴遭侵權之攝影及美術著作既為錄音著作之「包裝封面」，揆其著作性質，除為美化商品之外包裝外，由其包裝正面多為歌手之人像照片及專輯名稱，背面則均記載所收錄之歌曲名稱，足堪認定該「包裝封面」亦係提供經銷商、消費者易於了解各該錄音著作之演唱人、專輯名稱、收錄歌曲等資訊之銷售「輔助」工具，與一般專用以販賣取得對價之書籍、海報、歌手照片等，性質顯有不同。另告訴人等發行錄音著作之包裝封面遭被告等重製於網頁上之質量比例固然非小，但因告訴人為發行錄音著作之唱片公司，其等重製販賣換取對價者係「錄音著作」本身，而非錄音著作之「包裝封面」，則被告等將附表所示錄音著作之「包裝封面」影像重製在網頁上，其利用該等攝影及美術著作之結果，對於該等錄音著作之「包裝封面」顯無可能產生任何銷售上之損害或影響，反而有助於告訴人等錄音著作銷售利潤之增加，適足達成告訴人等創作印製「包裝封面」之目的，體現其攝影及美術著作之價值。爰此，本案法院判決可得知利用他人著作，但不會對著作權人造成實質損害時，即為合理使用，不構成著作權的侵害。
著作權法[5]第九條規定不得為著作權標的，即可直接利用，無須主張合理使用的態樣，包括憲法、法律、命令或公文；中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物；標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。同法第六十五條規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」、「著作之性質」、「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」、「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」四項基準，作為判斷是否成合理使用，茲以四項基準敘明如下：
一、利用之目的及性質，係為商業目的或非營利教育目的，參見智慧財產法院98年民著上字第5號民事判決[6]略以，某利用人係學校及教授程式設計、網站設計之教師，為製作學生畢業專題，而將購入之昆蟲圖鑑小百科中1,040件攝影著作、748則語文著作全部重製，放在網路上供人瀏覽一案，最終判決利用人構成合理使用，係因判斷合理使用應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，且應將著作權法第六十五條第二項所定之四項基準均一併審酌，第一款判斷基準強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的或是否明示或默示允許他人逕自利用其著作。第二款、第三款判斷基準亦輔助第四款判斷基準之認定，此三項判斷基準係屬客觀因素之衡量。利用人係為教導學生如何設計專題網頁，而將攝影及語文著作重製於其教學網站中，嗣後為供他人有觀摩其教學網站之機會，而開放與不特定人登入，可認定為授課需要，屬於非營利之教育目的。又重製於網頁上之各該攝影著作，部分為縮圖，主要係提供索引目錄之功能，其顯示之尺寸小，視覺效果差；部分為較大尺寸之圖片，以「大星椿象」為例，將之與「昆蟲圖鑑」第56頁下方圖片加以比對，前者之色彩飽和度、鮮明度及影像解析度遠遜於原始圖片，至多僅使網頁瀏覽者大約知悉大星椿象之外觀特徵及生態習性，則該利用著作的效果，甚難取代或影響「昆蟲入門」、「昆蟲圖鑑」於昆蟲類圖鑑市場上之地位。又如智慧財產法院98年民著訴字第2號民事判決[7]，被告公司以「病媒防治服務」為營業範圍，並架設營業用之網頁，其上有「大蛾蚋」、「貓蚤」、「德國姬嬚」、「大頭麗蠅」、「白線斑蚊」、「白蟻」、「白蟻兵蟻」、「黑頭慌蟻」及「衣魚」9 張圖片，與原告初次發行及歷次再版所載內容之部分圖片相同一案，最終判決被告公司不構成合理使用，侵害被告之著作權，係因被告公司刊登圖片係以營利為目的，與著作權法第六十五條第二項第一款有違。
二、著作之性質，著重於著作轉化，意即利用他人著作所為之創作，是否與原著作性質有異，例如google圖片搜尋引擎，針對每張圖片的縮圖都涉及重製權，但每張圖片都有圖片來源網站，且縮圖呈現僅供人檢索方便之用，就是典型的著作轉化性質，構成合理使用之類型。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例，利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，可謂是影響合理使用成立的最重要因素，最具代表性的例子，可參美國最高聯邦法院Harper & Row Publishers, Inc. V. Nation Enterprises., 471 U.S. 539(1984)判決略以，1977年2月，福特總統(Gerald R. Ford)卸任，1979年3月，福特撰寫回憶錄「療傷時刻」(A Time to Heal)完稿即將出版，全文約20萬字。出版社以25,000元代價，授權時代雜誌(Times)於出版前一週獨家連載重要內容。1979年4月3日，國家雜誌(Nation)刊出「福特總統的回憶錄：赦免尼克森的幕後真相」(The Ford’s Memories: Behind The Nixon Pardon)，文中大約300自引用福特回憶錄內容。時代雜誌公司見其獨家連載報導的地位消失，十分不滿，即向出版社解除契約，取消報導計畫，並拒絕支付權利金尾款美金12,500元。出版社因時代雜誌解約，認為受有損失，遂以國家雜誌刊登福特總統回憶錄之行為，係侵害出版社的著作權為由，向聯邦法院提起民事侵害著作權損害賠償訴訟。一審承審法院為聯邦紐約南區地方法院，就福特的手稿與國家雜誌所利用的部分，自整體觀點加以比較，可發現國家雜誌所利用的部分是該著作當中的精隨部分(the heart of the work)，雖然利用的量僅有300字，比例很低，但因利用的質相當高，可能進而影響福特回憶錄的潛在市場與現在價值。因此，國家雜誌的行為不能主張合理使用，而是屬於侵害著作之行為。
承上，智慧財產局100年7月6日電子郵件第1000706b號函[8]釋略以，關於教師將Youtube上的影片公開播放給學生看乙節，查Youtube上的影片如具原創性，即屬著作權法所稱之視聽著作，享有著作權。教師若基於非營利的教育目的，且播放的影片與課程內容相關，而利用的質與量占被利用原著作的比例低，其利用結果對於影片的市場不會造成影響，可依著作權法第四十六條、五十二條及六十五條之規定引用部分影片內容，作為教材的一部分而在課堂上播放，不必取得授權。倘若與「教學」無關，純利用Youtube影片播放予學生欣賞，則可能構成侵害著作。實務上來說，於教學上播放youtube影片，即使與教學相關，仍須注意切勿下載檔案後再作播放的行為，因為是類影片很可能權利人之主張，改以使用者付費，此時教師播放之行為，容易被認定影響潛在銷售量，侵犯著作權法，最佳的方式就是提供播放連結。
最後，關於主張著作權的合理使用，茲以以利用之量與質、轉化利用三個面向簡要而論，並依著作態樣總結概述如下：
一、量的問題：
(一)以攝影、美術、圖形著作，通常利用程度為整體利用，較無法透過少量利用而主張合理使用。
(二)視聽著作，通常作品整體播放時間較長，僅利用其中少量片段，較有機會主張合理使用，例如一部100分鐘的電影，利用其中3或4分鐘片段。
(三)音樂著作，係因一首曲子通常僅有數分鐘，實務上難以主張播放其中數秒為合理使用。
(四)語文著作亦有機會主張少量使用合理使用之機會，例如一篇文章3,000字，僅利用其中100字。
二、質的問題：
(一)攝影著作與圖片，得以降低解析度及色彩鮮明度等方式主張合理使用。
(二)視聽著作，需搭配量的減少，主張合理使用的效果更佳，例如將HD畫質影片降低解析度為DVD畫質，且僅利用其中少量片段。
(三)音樂著作無法透過降低音質而主張質的利用比例降低。
(四)語文著作較難建立一般性認定標準，僅能個案實質認定，誠如上述福特總統的回憶錄事件所述。
三、轉化的利用
轉化後的利用結果，其效用需與原著作的效用不同，意即利用之行為，讓著作改變性質，包括搜尋索引之便利性(如google圖片搜尋引擎)、轉化著作性質(如將視聽著作，以截圖方式作成為靜態平面影像)、引用(如為介紹老藝人的生平事蹟而將老電影海報的縮圖放在書籍當中，宣傳的功能大於海報本身的商業價值)、詼諧著作(Parody)，利用他人作品，轉化程度很高，且不能過度醜化原作品，轉化過後的著作與原著作效果差異甚大，即可主張合理使用(如CD PRO2、無極)。
關於校園著作權法部分，司法裁量對於非營利教育面採取較大容許範圍，因此，學校教師更應珍惜並多加留意。
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