開放式課程智慧財產權專區
智慧財產權觀念建立與案例探討(上)
-著作權保護規範、抄襲、著作權歸屬-
益思科技法律事務所 劉承慶律師
2011年10月19日於國立交通大學
網際網路的普及化,著作權的形態日趨多元,茲以著作權相關條文規範、政府機關函釋、法院判決、時事等等,談討著作權保護的範圍、著作權原創性的意義、抄襲與著作權歸屬之爭議、著作人歸屬、職務上著作、雇用與出資對著作權歸屬。
一、著作權保護規範
依據著作權法[1]第十之一條與智慧財產局92年7月24日電子郵件920724號函[2]釋略以,著作權法的保護僅及於該著作的表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等。如,五十位小朋友畫同一顆蘋果,只要是自己獨立完成的,縱使所畫的蘋果大同小異,並不生侵害著作權的情事。此時,所稱的「觀念」,就是蘋果本身,所稱的「表達」,就是所完成的圖畫。然而,某一小朋友若是拿別人畫好的圖,抄襲創作者的筆法佈局等表達方式,則屬於侵害著作權的行為。又如,某乙為課程得標廠商,將未得標廠商某甲的課程規劃或課程名稱作使用,因「課程規劃」本身,僅屬「觀念」的範疇,不構成侵害著作權的行為,倘課程係利用某甲的教材內容(例如書本、講義、錄音帶、錄影帶、幻燈片等),其教材內容已具體將概念「表達」出來,未取得某甲事先同意而直接拿來用,即構成侵害著作財產權,須負擔民事賠償責任及違反著作權法的刑事責任。
二、著作原創性的意義
「著作」,於著作權法第三條第一項第一款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之「創作」。依據智慧財產局97年9月8日智著字第09700078680號函[3]釋略以,著作符合「原創性」及「創作性」二項要件時,方屬著作權法所稱之「著作」。所謂「原創性」,係指為著作人自己之創作,應採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity)之創意高度(或稱美學不歧視原則),並於個案中認定是否抄襲他人。例如「攝影著作」包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作,而「攝影」,包括觀景窗之選景、光線之決取、焦距之調整、速度之掌控、快門使用之技巧等,凡使光影附著於底片上之一系列行為均屬之。因此攝影著作依上述說明,亦需具有「原創性」及「創作性」二要件,足以表達作者之情感或思想,方得受著作權保護。是以,行銷某一實體產品所拍攝之商品照片是否符合「創意性」一節,應依具體個案認定之,尚難一概而論。至於照片利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節之調整是否會構成另外的創意一節,按此種情形,通常係利用電腦之功能或技術反覆調整照片內容,較少創意活動的投入,惟此涉及個案照片如何利用電腦調整作品內容,及有無創意投入等事實問題,仍以個案認定為宜。
三、抄襲或重製之認定
智慧財產局99年5月31日智著字第09900047040[4]號函釋略以,作品有無構成抄襲侵權,必須就創作者有無接觸作品之事實及作品之具體表達內容有無構成實質相似加以調查認定,其認定係屬司法機關之權責。其中,對於接觸與實質相似,智慧財產法院98年民著訴字第40號民事判決[5]及99年民著訴字第36號民事判決[6]所作解釋如下:
(一)所稱接觸,除直接實際閱讀外(直接接觸),亦包含依據社會通常情況,被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作(間接接觸),此為確定故意抄襲之主觀要件。
(二)所稱實質相似,既不需要逐字逐句全然相同,亦不需要全文通篇實質類似,而是只需要在足以表現著作人原創性的內容上實質類似即可,於分析比對時,需就文字比對與非文字部分進行分析比較。實質相似之可從量之相似與質之相似面向來看,其量之相似者,係指抄襲的部分所佔比例為何,著作權法之實質相似所要求之量,其與著作之性質有關。例如,寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品,要求更多之相似分量,因其雷同可能性較高,故受著作權保護之程度較低;質之相似者,在於是否為重要成分,倘屬重要部分,則構成實質相似。例如,抄襲部分為原告著作之精華或重要核心,縱使僅佔原告著作之小部分,亦構成實質之相似。爰此,實質相似之判斷,需就質量部分琢磨,尤其在大篇幅的碩博士論文,取巧抄襲之人只需要增加一些不重要的或完全不相關的內容,就可以免除侵害著作權之責任。
實際上,著作權法未有「抄襲」這二個字,一般來說所謂的「著作抄襲」,係指構成著作「重製權」或「改作權」的侵害,以實際案例而言,經濟部智慧財產局98年舉辦的著作權海報設計比賽的校園組首獎作品「著作,支離破碎」,經讀者爆料,抄襲自荷蘭籍藝術家的作品,智慧財產局追回作者的五萬元獎金與獎狀外,依據著作權法,原著作權人若提起告訴,依法可處三年以下有期徒刑、拘役,或併科新臺幣七十五萬元以下罰金、另有民事賠償[7]。這警示我們,不要自以為搜尋使用很冷僻的網站著作,可以神不知鬼不覺,殊不知這樣的行為已構成侵犯著作財產權法的重製權。
四、著作人之歸屬
首先,著作權法第十條規定,著作人於著作完成時享有著作權。智慧財產局100年5月4日電子郵件1000504b號函[8]略以,著作權法採創作保護主義,著作人於著作完成時即享有著作權,毋庸申請登記。是以,為避免著作被任意使用或盜取,建議應保留創作過程、發行及其他與權利產生、歸屬有關之事證,以利作為發生爭議時,得證明有關權利。
其次,著作權法第十三條及智慧財產局95年3月5日電子郵件950305號函[9]釋,著作之原件或其已發行之重製物上,以通常之方法表示著作人之本名者,推定為該著作之著作人,其著作財產權人之表示,亦有法律推定之效果。準此而言,若能提出該篇文章的原件或重製物上標示著作人之資料,或者刊載於個人網頁上對外公開發表的紀錄或資料,均可主張是著作人,發生法律上推定的效果。此時,他人若持否定意見,則應由其提出反證,舉證責任須由對造承擔。實際案例,可見99年7月20中國時報D2娛樂新聞所載,戴立忍於臉書PO文表示《不能沒有你》的劇本,一開始是由陳文彬以新聞事件方式寫成故事大綱,但後來劇本的創作,是由他獨立完成並前後修編七次之多,期間並沒有和陳討論,會雙掛編劇,是基於情義才將陳共同列為編劇,但陳受訪皆以電子作者自居,以作者角度妄自混淆詮釋,讓他忍無可忍。依據著作權法第十三條規定,
陳推定為作者,若戴表示陳不是作者,則須負舉證責任,始能證明陳不是作者,實務上是一件非常困難的事。
五、雇用關係的職務上完成之著作,其著作權歸屬
查著作權法第十一條規定,受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。前二項所稱受雇人,包括公務員。
實務上,判斷是否為職務上完成之著作,可依作品性質的時間、資源、場所作為判斷基準,例如,學校老師為了上課製作的教材,依著作權第十一條係屬於職務上完成之著作,教材著作財產權屬於學校,著作人格權屬於教師,若於私人時間、以自己的資源另為創作的作品,即使作品性質與職務上作品一致,亦非屬於職務上著作。又如,某甲任職於雜誌社擔任採訪工作,為公司拍攝新聞照片並撰寫文稿,若某甲利用私人時間及自己的費用進行採訪並拍照撰稿(但採訪對象亦屬於雜誌社報導範圍),此種稿件依據智慧財產法院98年民著訴字第36號民事判決[10]之見解略以,著作權法第十一條第一項本文、第二項本文等規定,受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人員著作人,其著作財產權則歸屬僱用人享有。本件爭執之文章係作者私下請假外出採訪後所作成,故系爭文章非屬著作權法第十一條所稱職務上完成之著作,依據上開規定之反面解釋,作者主張享有著作權為有理由。又就系爭文章之著作權是否受侵害部分,經鑑定後,二文在構思、章節、內容、文字、句子、照片等均欠缺實質相似性,故有部分文字與描述類同,然因描述對象相同,致使描述詞語受到限制而雷同,參照同法第十條之一規定,著作權保護僅及於該著作表達而不及於著作思想可知,系爭文章之著作權並未受侵害。
六、出資關係的著作權歸屬,例如專案或是委外
依著作權法第十二條規定,出資聘請他人完成之著作,除前條情形外,以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受聘人為著作人者,其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者,其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者,出資人得利用該著作。實務上最常見的例子就是專案或委外,以下就著作人格權與著作財產權的個別權利是否得約定分屬不同人所有、著作人格權是否得事後再轉讓,以及出資人得利用該著作之意旨,分述如下:
(一)著作人格權與著作財產權的個別權利是否得約定分屬不同人所有之疑義,參見智慧財產局94年2月14日電子郵件940214號函[11]略以,出資聘請他人完成之著作,若無約定著作人及著作財產權之歸屬,則該受聘人為著作人,並享有該著作之著作財產權,出資人僅可利用該項著作。如雙方當事人欲就著作財產權之歸屬加以約定,依著作權法第十二條第二項「著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有」之文字及八十七年著作權法修正增訂該文字之立法原意,確係指「全部之著作財產權可約定全部歸受聘人享有,或全部歸出資人享有」,並不包括「全部之著作財產權可約定一部分歸受聘人享有,其餘部分歸出資人享有」之情形。因此,應依上述規定將出資聘人完成之著作,決定其著作財產權之歸屬(全部歸受聘人享有,或全部歸出資人享有)後,雙方當事人再依著作權法第三十六條規定,透過轉讓部分權利,達到雙方所希望「一部分歸受聘人享有,其餘部分歸出資人享有」之目的,以確保雙方權益。
(二)著作人格權是否得事後再轉讓之疑義,依據著作權法第二十一條規定,著作人格權專屬於著作人本身,不得讓與或繼承。受聘人若為公司或法人時,實際上作品為員工(自然人)處理,在雇傭關係的前提下,若受聘人與員工未約定著作人之歸屬,以著作人格權歸屬於員工、著作財產權歸公司或法人為原則,出資方(學校、公司、單位、法人),即使與受聘人簽署以出資人為著作人、著作財產權歸出資人之約定仍屬無效。為確保出資人取得相當權利,應依據雙重歸屬協議,出資人對受聘人要確認其受雇人是否有有簽署著作權歸屬、或直接與自然人簽署約定之。
(三)著作權法第十二條所稱出資人得利用該著作,依據臺灣士林地方法院91年訴字第727號民事判決[12]略以,著作權法第十二條第一項規定,出資聘請他人完成之著作,如無其他約定,以受聘人為著作人;然法律為保障出資人之權益,同條第三項復規定,出資人得「利用」該著作。上開法條所稱「利用」之範圍,法無明文,解釋上應依德國之「目的讓與理論」,依據出資人出資之目的及其他情形綜合判斷,以決定出資人得利用該著作之範圍。某甲出資聘請某乙完成書法作品,係為製作CIS標誌,以參加交通部觀光局之徵選,某甲自得在出資目的範圍內,將上開書法作品利用為製作CIS標誌之素材,並進行利用行為所必須之修改、增刪,該等利用行為不影響某乙書法作品之著作財產權。值得注意的是,出資人的利用權,僅得自行利用,不得再授權,例如A學校為開發資訊系統,經過招標,第一年期得標廠商為某甲,第二年A認為有不足之處,需擴充功能與修改程式,經重新開標,得標廠商為某乙,乙在甲製作的系統上進行維護或開發新功能前,應先取得甲之授權,否則將涉及侵害重製權或改作權。
[4] 智慧財產局99年5月31日智著字第09900047040[4]號函。取自https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?ctNode=7448&mp=1&xItem=218314
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